Il decreto salvaliste è incostituzionale?

a cura di Avv. Donatello Puliatti

A tale domanda moltissimi italiani hanno risposto, trascinati dal vento della passione politica e/o da una personale idea della giustizia e della democrazia.
Tuttavia, credo che non tutti abbiano provato a fondare la loro opinione su un’analisi di carattere tecnico-giuridico.
Premetto subito che la questione sull’incostituzionalità o meno del decreto presenta dei nodi problematici che non è possibile districare senza ricorrere a valutazioni di carattere eminentemente politico.
Ad esempio, si potrebbe discutere della ricorrenza dei presupposti della decretazione d’urgenza. Il decreto era veramente necessario ed urgente? Per la maggioranza in Parlamento, ovviamente sì; per la minoranza, no nel modo più deciso.
Questo mio intervento, invece, prova almeno a fissare qualche coordinata di natura formale, cosicchè possa farsi un po’ di chiarezza sugli aspetti tecnici, che sono ai più oscuri ma che possono rivelarsi, alla fine, quelli realmente decisivi.
Tra i vari aspetti tecnici spicca il problema complicatissimo del rapporto tra legge di interpretazione autentica e legge retroattiva e dei loro rispettivi presupposti di ammissibilità: qui di seguito, dunque, mi limiterò alla questione di stabilire se il decreto ha natura interpretativa o meno.

Partiamo dunque dal caso concreto.
Avverso l’esclusione delle liste sono stati presentati dei ricorsi, che dovranno essere decisi in base a delle norme contenute nella l. 108/1968.
È evidente che la maggioranza desideri che tali giudizi vengano risolti in modo a loro favorevole.
Mettiamoci dunque nei panni della maggioranza e, più in generale, di qualsivoglia legislatore: quali sono gli strumenti di carattere normativo per influire sull’esito dei giudizi in corso?

In linea di massima si possono percorrere due strade.
A) La prima, più semplice, è quella della legge retroattiva.
Supponiamo che il giudice, nell’ambito di un giudizio relativo ad un fatto avvenuto nel 2005, debba decidere in base ad una legge (L) non retroattiva, entrata in vigore nel 2003 e che si applica a tutti i fatti che si verificano a partire dal giorno stesso dell’entrata in vigore.
Se il legislatore introduce una legge retroattiva (LR) che entra in vigore nel 2010, ma che si applica, tuttavia, a tutti i fatti avvenuti ad esempio dopo il primo gennaio 2000, è chiaro che il giudice, nel giudicare un fatto avvenuto nel 2005, si troverà di fronte ad un’antinomia (cioè un contrasto di norme): sarebbero applicabili, infatti, sia L (che si applica a tutti i fatti dal 2003 in poi), sia LR (che si applica a tutti i fatti dal 2000 in poi).
Il contrasto tra leggi viene risolto in base all’applicazione di vari criteri, tra cui, ad esempio, quello della posteriorità temporale (cioè che si applica la norma entrata in vigore dopo): supponendo che non siano applicabili gli altri criteri, sarebbe dunque applicabile la legge del 2010, cioè la legge retroattiva.
Quali sono gli svantaggi di questa soluzione?
A parte quello di saper costruire la norma retroattiva in modo tale da evitare l’applicabilità di altri criteri di soluzione dei conflitti normativi, il principale ostacolo è costituito dal fatto che il principio di irretroattività (che vieta l’introduzione di norme retroattive) è uno dei principi generali di ogni ordinamento giuridico.
In Italia è costituzionalizzato solo per alcune materie (come ad esempio quella penale), ma la Corte Costituzionale ha chiarito in linea generale che le norme retroattive sono ammissibili solo se rispettano determinati limiti e solo per ragioni di particolare gravità.

B) La seconda strada è quella di introdurre una legge interpretativa (LI).
Torniamo dunque all’esempio di prima: un giudice deve decidere su un fatto avvenuto nel 2005 in base ad una legge non retroattiva entrata in vigore nel 2003.
La legge interpretativa (LI) è una legge che ha per contenuto il significato corretto da darsi ad un’altra legge. Nell’esempio la legge interpretativa del 2010 interpreterebbe la legge del 2003 dandole un certo significato.
Il giudice, quindi, deciderebbe sempre applicando L (cioè la norma del 2003), però attribuendovi il significato stabilito nella legge interpretativa introdotta ad esempio nel 2010.
Tale soluzione è molto raffinata.
Infatti, formalmente non c’è affatto lesione del principio di irretroattività, perché continua ad essere applicata la legge che dovrebbe naturalmente applicarsi (e cioè quella del 2003), anche se con il significato attribuito nel 2010.

Da quanto appena detto, dunque, appare chiaro che, per il legislatore che volesse influire sui giudizi in corso, è preferibile di gran lunga la strada della legge interpretativa.
Si tratta, insomma, di un abilissimo trucchetto, che consiste nel dire, continuando nell’esempio, che la legge (introdotta nel 2010 e che si vuole applicare al caso del 2005) non è una legge nuova, ma è la stessa legge del 2003 applicata correttamente e con quel preciso significato.
Il trucco, però, è ben noto alla Corte Costituzionale, la quale ha ripetutamente chiarito che la legge interpretativa può ritenersi tale solo se realmente interpreta, non se chiama interpretazione ciò che interpretazione non è.
In altri termini, dunque, non è sufficiente chiamare formalmente interpretativa una legge affinchè le si venga attribuito lo status di legge interpretativa, ma è necessario invece che essa lo sia sostanzialmente.

Ma quando una legge può dirsi interpretativa?

Per capire bene il nucleo del problema, è importante comprendere il rapporto tra testo e significato.
L’interpretazione è il processo mediante il quale si attribuisce ad un testo un significato: il discorso è molto, ma molto più complicato, però due cose sembrano mettere tutti d’accordo.
In primo luogo, ogni testo ha un suo margine di ambiguità e/o vaghezza: non vi è dunque un solo significato attribuibile ad un testo, ma, astrattamente, possono ricondurvisi più significati.
In secondo luogo, l’attività di attribuzione del significato al testo non è arbitraria né totalmente libera: in un certo senso, quindi, l’interprete è vincolato al testo.
Possiamo dunque comporre le due considerazioni nel modo seguente.
Un’attribuzione di un significato ad un testo può essere qualificata come attività interpretativa solo se il significato attribuito rientra, più o meno, nel novero dei significati attribuibili astrattamente al testo.
Tra le attribuzioni di significato definibili come interpretazioni, potremmo distinguere ulteriormente in ordine alla loro correttezza e/o preferibilità: e quindi potremmo distinguere tra un’interpretazione più corretta o preferibile e le altre meno corrette e/o meno preferibili, ma comunque plausibili.


Detto ciò, passiamo ora ad analizzare come la Corte Costituzionale ha svelato il trucco.
1) La legge può qualificarsi come interpretativa solo se il significato che si attribuisce alla legge interpretata può farsi rientrare nella sua c.d. area semantica. Va segnalato anche un indirizzo, particolarmente restrittivo, secondo cui la legge interpretativa è realmente tale solo se il significato attribuito è quello più corretto (e non solo astrattamente riconducibile al testo).
2) La legge interpretativa è inammissibile se manca un conflitto giurisprudenziale sul punto (si tratta delle cc.dd. anfibologie interpretative). In altri termini, anche se un testo di legge è interpretabile in più modi, se l’applicazione giurisprudenziale della legge è stata sempre univoca, la legge interpretativa è inammissibile.
Va comunque detto che vi sono sentenze più miti, secondo cui può anche non sussistere un vero e proprio contrasto giurisprudenziale, ma solo che il testo normativo presenti un certo tasso di ambiguità e che l’interpretazione rientri tra uno dei significati astrattamente possibili: quindi, in altri termini, il secondo requisito rientrerebbe nel primo.


Prima di traslare detti principi al caso del decreto salvaliste, va in ultimo segnalato che spesso con il termine “interpretazione” si indicano delle attività che non sono pienamente definibili come tali: ad esempio, le cc.dd. interpretationes abrogantes sfuggono dalla portata dell’interpretazione, ma vengono comunque ritenute ammissibili. Si tratta, in altri termini, di tutte quelle attribuzioni di significato al testo normativo in un certo senso “innaturali”: dovute, cioè, all’operatività di altre norme e/o principi che impongono che la disposizione venga applicata in un modo in un certo senso “lontano” dal testo, restringendolo o ampliandolo oltremodo.
È possibile che una legge interpretativa imponga un’interpretatio abrogans della legge interpretata? Va innanzitutto detto che non vi sono, sul punto, precedenti della Corte Costituzionale. Proviamo comunque a dare una soluzione.
Se fosse sempre possibile, allora non vi sarebbe differenza tra legge abrogativa con portata retroattiva e legge interpretativa.
Se non fosse mai possibile, allora bisognerebbe considerare inammissibile qualunque interpretatio abrogans da parte del giudice: neanche questa è la soluzione corretta, sia perché significherebbe condannare pregiudizialmente questo tipo di interpretazione e quindi anche a prescindere dal soggetto che la compie (ma la prassi giurisprudenziale ritiene tali interpretazioni giudiziali possibili), sia perché, in fin dei conti, ogni interpretazione restrittiva è parzialmente abrogante e, se si disconoscesse la possibilità dell’interpretazione restrittiva, salterebbero con essa tutti i principi in materia di interpretazione sistematica e si propugnerebbe un sistema interpretativo formalistico che non sta né in cielo né in terra.
Quid iuris, dunque? Semplice: nel caso in cui la legge interpretativa propugni un’interpretatio abrogans (parziale o totale), tale legge è ammissibile solo se tale significato sia già stato enucleato precedentemente da qualche giudice, cioè se tale indirizzo interpretativo sia uno di quelli in conflitto.
Così ragionando, si otterrebbe una soluzione intermedia, non pregiudicando la possibilità astratta dell’interpretatio abrogans autentica ma si imporrebbe un criterio più restrittivo per questo tipo di interpretazione rispetto al caso normale, per il quale, a parer mio, dovrebbe vigere la regola dell’ammissibilità anche se tale interpretazione non è mai stata propugnata da alcun giudice, fermo restando che un conflitto giurisprudenziale deve pur esserci.

Chiarite queste coordinate teoriche, possiamo dunque analizzare sufficientemente il decreto salvaliste.
Come sappiamo tutti, esso è definito come decreto interpretativo: è stata scelta, in pratica, la seconda linea per influire su più giudizi in corso (cioè sui giudizi incardinati a seguito del ricorso sulla presentazione delle liste).
In primo luogo, dunque, bisogna vedere se tale decreto rispetta i limiti formali di ammissibilità delle leggi interpretative: se, quindi, le norme ivi contenute abbiano natura interpretativa o retroattiva.
Va innanzitutto detto che, su tutte le disposizioni oggetto di interpretazione (emanate addirittura 42 anni fa) non c’è mai stato conflitto giurisprudenziale e, segnatamente, sulle questioni che oggi affaticano i politici in contesa.
Secondo quanto detto prima, non essendovi conflitto giurisprudenziale o amministrativo, la legge interpretativa non è da qualificare come tale.
Vi è però chi non ritiene necessaria la presenza di un’anfibologia interpretativa.
Rimarrebbe, dunque, solo il requisito di ammissibilità sub 1) (e cioè che la legge interpretativa deve attribuire un significato ricompreso tra quelli astrattamente enucleabili dalla legge interpretata).

Guardiamo dunque al testo del decreto.
Vi sono tre disposizioni interpretative (ma esamineremo per brevità solo le prime due).
Cominciamo dalla prima disposizione (che coinvolge il caso delle liste che sostengono la Polverini)
“Il primo comma dell’articolo 9 della legge 17 febbraio 1968, n. 108, si interpreta nel senso che il rispetto dei termini orari di presentazione delle liste si considera assolto quando, entro gli stessi, i delegati incaricati della presentazione delle liste, muniti della prescritta documentazione, abbiano fatto ingresso nei locali del Tribunale. La presenza entro il termine di legge nei locali del Tribunale dei delegati puo’ essere provata con ogni mezzo idoneo”
L’art. 9 l. 108/1968, cioè il testo di legge interpretato, così recita: “Le liste dei candidati per ogni collegio devono essere presentate alla cancelleria del tribunale di cui al primo comma dell'articolo precedente dalle ore 8 del trentesimo giorno alle ore 12 del ventinovesimo giorno antecedenti quelli della votazione; a tale scopo, per il periodo suddetto, la cancelleria del tribunale rimane aperta quotidianamente, compresi i giorni festivi, dalle ore 8 alle ore 20”.

Secondo voi, il sintagma “cancelleria del tribunale” può essere esteso al punto da essere trasformato in “qualunque altro locale del tribunale”? No, decisamente: confonderemmo il particolare con il generale e, soprattutto, si creerebbe un aperto contrasto con l’intento specificativo del legislatore del 1968.
Quindi, in relazione a detto articolo, non è sicuramente soddisfatto il presupposto secondo cui il significato attribuito alla legge interpretata deve essere ricompreso tra quelli astrattamente enucleabili dal testo.

Continuiamo con la seconda disposizione (che coinvolge il caso Formigoni)
“Il terzo comma dell’articolo 9 della legge 17 febbraio 1968, n. 108, si interpreta nel senso che le firme si considerano valide anche se l’autenticazione non risulti corredata da tutti gli elementi richiesti dall’articolo 21, comma 2, ultima parte, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, purche’ tali dati siano comunque desumibili in modo univoco da altri elementi presenti nella documentazione prodotta. In particolare, la regolarita’ della autenticazione delle firme non e’ comunque inficiata dalla presenza di una irregolarita’ meramente formale quale la mancanza o la non leggibilita’ del timbro della autorita’ autenticante, dell’indicazione del luogo di autenticazione, nonche’ dell’indicazione della qualificazione dell’autorita’ autenticante, purche’ autorizzata”.
L’art. 9 comma 3 l. 108/68 così recita: “La firma degli elettori deve avvenire su apposito modulo recante il contrassegno di lista, il nome e cognome, il luogo e la data di nascita dei candidati, nonché il nome, cognome, luogo e data di nascita del sottoscrittore e deve essere autenticata da uno dei soggetti di cui all'art. 14 della L. 21 marzo 1990, n. 53; deve essere indicato il comune nelle cui liste l'elettore dichiara di essere iscritto”.

Dal confronto tra i due testi normativi emerge piuttosto chiaramente che ci troviamo di fronte ad un’interpretatio abrogans: in altri termini, il decreto ha fatto recedere al rango di cause di mere irregolarità ciò che nella legge del 1968 erano cause di nullità.
In base a quanto detto prima, l’interpretatio abrogans in sede di interpretazione autentica è possibile, ma solo se è già stata precedentemente enucleata dalla giurisprudenza: ma non vi sono precedenti giurisprudenziali in merito (tale requisito, come detto sopra, dovrebbe essere ineliminabile quando si tratta di questo tipo particolare di interpretazione), quindi neanche la seconda disposizione potrebbe qualificarsi come interpretativa.
Incidenter tantum, vi sarebbe anche un ulteriore motivo per giungere a questa conclusione poiché l’interpretazione autentica va fatta dallo stesso organo che ha emanato l’atto e il decreto legge è atto del governo mentre la legge del 1968 è stata fatta dal Parlamento, il decreto non potrebbe essere considerato come interpretativo (a meno che si ritenesse sufficiente la ratifica data poi dal Parlamento, ma su questo nutro profondi dubbi).

In buona sostanza, nessuna delle due disposizioni prese in considerazioni ha natura interpretativa.

Quali sono le conseguenze della qualificazione giudiziale di non interpretatività di una legge invece definita dal legislatore come interpretativa?
Vi sono due indirizzi: secondo il primo, la legge va trattata come legge retroattiva, con tutte le conseguenze che possono derivarne in termini di incostituzionalità. Per un secondo indirizzo, invece, se una legge viene qualificata come interpretativa ma in realtà non lo è, la legge è per ciò solo incostituzionale (come dire, è sanzionata la “presa in giro”).

Per il primo indirizzo il decreto salvaliste andrebbe considerato come retroattivo. Bisognerebbe, dunque, spostare l’analisi sulla ricorrenza dei presupposti di ammissibilità delle norme retroattive: ma il discorso, oltre ad allungarsi oltremodo, involgerebbe valutazioni di carattere politico perché, a ben vedere, il requisito della particolare gravità (richiesto per le norme retroattive) convergere con quello della necessità.

Per il secondo indirizzo, invece, il decreto salvaliste, di cui abbiamo acclarato la natura non interpretativa, è incostituzionale.

14/03/2010